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Direito Funerário – Cemitérios

1 de março de 2015

O presente estudo visa conhecer o Direito Funerário, bem como entender de que forma o ordenamento jurídico brasileiro trata a questão dos cadáveres, sepulturas e o tratamento que a legislação dá aos cemitérios.

A morte constitui fato jurídico, portanto traz implicações no que diz respeito ao Direito, seja no âmbito Civil, Penal, Tributário, Administrativo, enfim, em todas as áreas jurídicas.

No direito civil temos que a morte se dá com a cessação da atividade encefálica, de acordo com a Lei 9434/97, artigo 3º. Assim, a pessoa física deixa de existir, porém, continua sendo titular de alguns direitos que dizem respeito ao corpo morto.

A legislação brasileira ainda é vacilante no tratamento desta matéria, haja vista que, a doutrina divide-se: uma parte acredita tratar-se de domínio público, e o restante, por sua vez, acredita que esta questão é de domínio privado.

Abordaremos o direito real no que tange a matéria funerária, o tratamento dado aos cemitérios, no que diz respeitos aos lotes de túmulos, os requisitos para a aprovação da prefeitura, e para a concessão de alvarás, bem como as relações obrigacionais, que envolvem compra, venda, penhora de sepulturas, sejam elas públicas ou privadas.

Por fim, traremos diversos acórdãos julgados nos tribunais ao redor do país, que versam sobre o Direito Funerário.

1. Do uso e do gozo

Primeiramente para tratar da diferenciação entre o direito de uso de sepulturas em cemitérios privados e em cemitérios públicos, mister se faz necessário conceituar cemitérios privados e cemitérios públicos.

Cemitérios privados, apesar de serem de domínio particular, tem interesse público e, por isso, são fiscalizados pelo Estado. Sendo assim, necessita ser permissionário. Comumente, a legislação dos municípios concede essa permissão apenas às entidades de caráter assistencial e sem fins lucrativos. Com relação aos cemitérios públicos, estes são classificados como bens públicos de uso especial. Desta forma, podem ser administrados tanto pelo Município quanto por terceiros.

A doutrina, ao longo do tempo, divergiu a respeito do direito de uso e gozo das sepulturas. Dalloz defende que as concessões de terreno perpétuo garantem apenas o direito de uso e gozo, não conferindo direito real de propriedade.

No mesmo sentido é o entendimento de Graille, em que a concessão perpétua de terrenos em cemitérios gera um direito real de gozo, com afetação especial de caráter imobiliário, indisponível a título oneroso, insuscetível de hipoteca e resultante de ato sujeito à interpretação dos tribunais judiciários.

Atualmente, admite-se a constituição do jus sepulchri pela concessão de uso regulada pelo Decreto-Lei 271/67, pois possui as características essenciais para a configuração do direito à sepultura, quais sejam: direito de uso de terreno e possibilidade de transmissão mortis causa. Há ainda diferença entre o direito de sepultar em cemitério público e o direito de sepultar em cemitério particular. Neste último, esse direito pode resultar de enfiteuse ou superfície (dependendo se o contrato originário era anterior ou ulterior ao Código Civil vigente), locação ou comodato.

O título jurídico legitimador da sepultura pode ser tanto a concessão, quanto a permissão de uso. Já os jazigos, mausoléus, em que são realizadas benfeitorias determinadas pelo interessado, aplica-se a concessão de uso perpétua, remunerada e transmissível mortis causa. Isto porque, garante à administração, ao concessionário e à coletividade a necessária segurança jurídica.

Poderá figurar a permissão de uso, se tratar-se de utilização temporária, em que o prazo é aproximadamente de dez anos, admitindo eventual prorrogação, desde que requerida pelo titular do termo de permissão, ou por seus herdeiros.

2. Da propriedade e da Alienação

Primeiramente, pode-se dizer que a aquisição da propriedade é a forma pela qual uma pessoa se torna titular de uma determinada coisa, podendo exercer sobre ela todas as prerrogativas inerentes à propriedade. Assim, esta pessoa passa a ter o direito de usar, gozar, fruir e dispor da coisa e o direito de reaver de quem injustamente a possua, conforme disposto no art. 1228 do CC. Cumpre salientar que as formas de aquisição são distintas em se tratando de bens móveis ou imóveis.

Compreende-se disso que os solos que assentam os túmulos tratam-se de bens imóveis e a detenção/aquisição da propriedade deste bem se trata, então, de um direito real sobre um bem imóvel, de forma que o cemitério em que se encontra pode ser público ou particular, dependendo de sua natureza jurídica, como se estudará mais adiante.

O art. 815 do CPC proíbe a penhora sobre túmulos, do que se conclui que os jazigos são inalienáveis por contratos e insuscetíveis de licitação. Porém, no que diz respeito ao fato do solo que assenta o jazigo ser um direito real de propriedade, e, portanto, alienável, há controvérsias na doutrina.

De um lado, há doutrinadores que defendem a ideia de que, por ser o cemitério um bem do domínio público, os terrenos que assentam os jazigos não podem ser objeto de direitos reais, ou seja, não pode haver alienação ou venda deste bem de modo a causar a transferência de sua titularidade. Deste lado, os doutrinadores fundamentam essa inalienabilidade do jazigo por uma questão de ordem moral, por preservação do respeito aos mortos.

De outro lado, há doutrinadores que defendem a ideia de que essa tese de desrespeito aos mortos quando da alienação de jazigos não se pode levar a conclusão de que eles sejam absolutamente inalienáveis. Defendem que há o direito de propriedade sobre os jazigos, e, por isso, poderá haver alienação, respeitando-se a preservação do respeito aos mortos, mesmo porque a transferência de titularidade de um jazigo não significa que os cadáveres lá encontrados serão também objeto de apropriação. Não há então uma relação jurídica entre o proprietário do jazigo e os cadáveres nele depositados. É o que defende a Teoria da Propriedade e Posse Restritas do português Antônio A. Pires de Lima, que diz que o cemitério é inalienável, mas os objetos nele existentes não o são.

Nos cemitérios municipais é o Poder Público quem detém a propriedade dos túmulos. Quanto a esta questão há também controvérsias na doutrina. Apenas seu uso é concedido ao administrado ou é a propriedade do bem que é transferida?

La Cava atesta que os municípios tem a faculdade de concessão de terrenos para destina-los a sepulcros individuais ou familiares. Se o concedente reconhece no particular a vontade de usar e gozar da coisa como sua, e o concessionário tem o direito de entrar com ação contra quer que viole o seu direito, há uma “verdadeira propriedade em substância. Ao contrário, Mendes de Almeida afirma que “nem é certo que a simples intenção de propriedade valha para que a qualidade de proprietário exista”.

Guioullard construiu a sua Teoria da Propriedade Particular em Domínio Público. Segundo ela, para que o particular ocupe solo público, perpétua e exclusivamente, é necessária uma concessão, pois de outra maneira não haveria em seu favor qualquer direito perante ele. O direito particular que todos têm de enterrar o morto no cemitério é um direito preexistente à autorização que lhe proporciona o exercício deste direito. A concessão gera um direito que leva até a propriedade. Já X, acha que Guioullard “não mostra a passagem entre os direitos que aponta para o de propriedade que viria a existir. Há um salto que fica sem explicações”.

Segundo o Prof. Justino Adriano F. Da Silva a concessão de terrenos em caráter perpétuo gera um direito real de uso. Este direito é alienado ao titular, em razão de normas de Direito Administrativo. Então, o uso é um direito incorpóreo que poderá ser alienado através da concessão perpétua, mas, se a alienação significa tirar do domínio um direito real que dele constava e passá-lo ao concessionário, fica este com poder sobre tal uso, chamado de “domínio usual”. Daí conclui-se que com a concessão do uso ao concessionário, o concedente continua na posse direta da coisa corpórea e no domínio desta.

Na lição de Fernando Henrique Mendes de Almeida “o direito de cessionário de sepultura em cemitério municipal, regula-se pelo Direito Administrativo e em consequência fica sujeito às leis e regulamentos municipais”.

3. Da posse

A palavra posse deriva do latim “possessio”, provém de potis, radical de potestas, poder; e sessio, da mesma origem de sedere, significa estar firme, assentado. Indica, portanto, um poder que se prende a uma coisa Por isso, o possuidor, diferentemente do proprietário, é sempre visível ante os olhos da sociedade.

A tutela da propriedade romana era vinculada à religião, tanto que pelos costumes da época os mortos eram enterrados na propriedade da família. As almas eram as tutoras do direito da propriedade e a sepultura estabelecia o vínculo da família com sua terra. Dessa forma, ao serem sepultados, o local tornava-se sagrado para aquela família e a área tornava-se particular e nenhuma pessoa estranha àquela família poderia tocar no túmulo dos mortos.

Na realidade, tanto o túmulo como grande área em volta tornava-se propriedade daquela família. Os mortos eram cultuados como deuses, atribuíam-se poderes divinos aos familiares. Os parentes sepultavam seus defuntos na extensão de terra delimitada para a casa onde residiam, e seus mortos só deveriam ser cultuados pela sua família. Do mesmo modo, ao lar não era permitido juntar duas famílias em uma mesma sepultura. A família definitivamente se apossava daquelas terras como consequência da posse de seus antepassados.

Essas terras eram protegidas de maneira a separar as famílias. O lar precisava ser protegido, e como a família deveria continuar em torno de seus deuses e de seus mortos, edificavam sua casa e seu altar para seus cultos. As famílias protegiam o solo onde estavam enterrados seus ancestrais, que passou a ser considerado como propriedade dos mortos e da família.

Como consequência, tem-se que o altar e a sepultura não poderiam ser deslocados. Aos homens não havia outra solução, se não construir suas moradas em torno do local onde habitavam os mortos. A propriedade vinha como decorrência da posse.

Atualmente as tumbas, gavetas e campas com os bens ali depositados, flores, retratos, joias e cadáveres, pertencem as respectivas concessionárias conforme as disposições de direitos civis e administrativos regulados pela lei civil e normas editadas pelos poderes públicos em respeito aos mortos e a saúde e higiene pública.

Os concessionários e seus sucessores exercem a posse jurídica sobre esses espaços perpétuos. Os efeitos jurídicos da posse são aplicados aos mesmos. São concessões intransferíveis, apenas a título de sucessão hereditária. Os bens pertencentes ao finado, aberta a sucessão, transmitem-se aos herdeiros e, mesmo dispostos e guarnecidos nas campas e tumbas dos cemitérios públicos ou particulares, permanecem sob a posse do concessionário, que se falecido, transmite-se aos sucessores nos termos da lei civil.

Os bens de terceiros, como flores, velas, retratos, joias ali depositados, devem ser interpretados como cedidos ao titular da concessão da campa, por renuncia ou doação, transmitindo-se pois a posse daqueles para este. O concessionário perante terceiros é possuidor e perante ao titular do cemitério é titular do direito real de uso, o que significa que se for molestado na posse, na vigência do contrato que é perpétuo, salvo disposições legalmente previstas, poderá fazer uso dos meios para a defesa do direito real e da posse jurídica que exerce.

Segundo o artigo 2º do Decreto Municipal nº 1.365, de 21 de dezembro de 89, a aquisição do túmulo é gratuita, devendo a perpetuidade ser requerida no prazo de cinco anos para adulto e de três anos para crianças. De acordo com o mesmo decreto, depois deste período, o parente da pessoa sepultada precisa ir a Divisão de Serviços Diversos (DSD) da SDU da região onde fica situado o cemitério para regularizar a situação e receber a Certidão de Perpetuidade, garantindo assim a posse definitiva da sepultura.

Com base no decreto, caso o parente da pessoa sepultada ou seu representante legal não solicite a Certidão, depois dos cinco ou três anos, dependendo da idade do sepultado, legalmente a posse da cova retorna ao poder municipal. Com isso, a Prefeitura pode destinar o mesmo espaço para o sepultamento de outras pessoas. Como existe a necessidade de vagas para novos sepultamentos, a municipalidade pode utilizar o espaço para atender a demanda existente.

Enfim, a sepultura advém da relação jurídica criada pela concessão, tornando-se um bem para uso e finalidade especial. Surge o direito real dessa relação e a consequente posse jurídica, inclusive dos bens ali guarnecidos, facultando-se para sua tutela direta e para a extensão da posse dos móveis o uso de interditos.

4. Da compra e venda, da Concessão Administrativa, da Permissão e da Usucapião

Pelo fato das sepulturas terem natureza jurídica de bens que estão fora do comércio, melhor utilizar-se da expressão “transferência de titularidade” do que especificamente “compra e venda”.

Os jazigos são construídos em terrenos de domínio público e concedidos para o fim único de sepultamento da pessoa que morreu. O concessionário adquire, pela concessão, o direito de aproveitamento exclusivo desse terreno para aí sepultar os cadáveres das pessoas da sua família.

Os cemitérios públicos são submetidos as normas do Poder Público. No cemitério Público não pode haver compra e venda do direito de sepultura, isso porque os bens públicos não podem ser objeto de domínio de particular. A sepultura tem a finalidade especifica de sepultamento, sendo um bem público de uso especial, se não haveria a sua descaracterização.

Se houvesse compra e venda nesse caso, os bens seriam transferidos ao domínio privado, o que se constituiria na originação da propriedade. Apesar disso, há muitas legislações municipais que falam da compra e venda.

Quando o Poder Público legitima o particular de usar o bem público, significa que a pessoa passa a ter a permissão de ter o direito sobre a sepultura. Ela é dada a titulo precário, não envolvendo qualquer direito do particular contra a Administração pública. É um ato administrativo unilateral, e nesse caso a utilização do bem público sepultura é perpetua ou temporária (com prazo estabelecido).

Já a concessão administrativa trata-se de uma autorização dada pela administração para a utilização do bem público sepultura, que cria o direito de permanecer sepultado. É um negocio jurídico (contrato) bilateral, pois se forma com a união a vontades.

Nos cemitérios particulares também não há compra e venda de sepultura, pois se isso ocorresse o titular do direito sobre ela passaria a ser proprietário do terreno onde ela se encontra.

Quanto a transferência do bem através da usucapião, os doutrinadores divergem sobre esse assunto, de forma que de um lado alguns dizem ser possível e outros dizem ser impossível.

5. Da transmissão do Direito à sepultura

Mesmo que o direito de sepultura não seja passível de comercialização, ele poderá ser transferido por ato inter vivos ou mortis causa. Importante destacar que apenas as sepulturas de caráter perpétuo são suscetíveis de transmissão.

Quando se tratar de sepultura em cemitério público, é necessário examinar o ato de concessão ou legislação municipal, que se não proibi-lo, a sepultura é transmissível, aplicando-se as regras de direito civil no que diz respeito às cessões de credito. Se a sepultura for de cemitério privado, será sempre possível a transmissão, obedecendo as regras do direito civil.

Esse direito ao uso do terreno para o fim de sepultamento é transmissível de duas maneiras: por atos entre vivos, que é a compra e venda, da qual já tratamos acima, a doação e a cessão de créditos, ou decorrentes da morte de alguém, que é sucessão hereditária.

No caso do falecimento do titular todos os direitos do de cujus serão transmitidos. Aquele que, por disposição legal – quando uma decisão autorizar a transferência – ou testamentária – quando há um testamento devidamente reconhecido pelo Juízo, que então concederá o alvará que autoriza essa transferência de titularidade – receber a transferência do direito sobre a sepultura, será sucessor na titularidade, podendo, após a comprovação da transferência “causa mortis” perante a administração do cemitério, ratificar ou alterar, da mesma forma que o titular original, a designação das pessoas cujo sepultamento nele ocorrerá.

Outra forma para a transferência deste direito é a cessão de direitos, por negocio jurídico celebrado inter vivos. Nesse caso o direito passará ao novo proprietário através de pagamento de um valor pecuniário. Para isso, a legislação municipal não poderá vedar essa transferência e a sepultura deve se encontrar vazia.

Há também a possibilidade de transferência da titularidade de direitos sobre o sepultamento de forma livre, desde que a sepultura esteja desocupada e paga, mas também é necessária a comunicação à administração do cemitério para que a transferência seja considerada válida.

De forma geral, como acima fora estudado, há controvérsias na doutrina quanto à possibilidade de alienação do direito ao sepultamento, de forma que os doutrinadores estudam se o que existe é um direito real de uso ou direito pessoal de uso, de forma que no primeiro há uma transferência de propriedade e no segundo pode-se dizer que há uma quase posse.

6. Da possibilidade da penhora em sepulturas

As sepulturas, via de regra, são vendidas pelas concessionárias, no caso dos cemitérios públicos, e pelas permissionárias, no caso dos cemitérios particulares. Logo, por se tratarem de bens dentro do comércio e as leis municipais brasileiras declararem que a sepultura é um bem móvel e que sua transferência é livre, surge a seguinte dúvida: Pode uma sepultura ser objeto de penhora para garantir a execução de uma divida trabalhista ou cível em favor do reclamante ou do devedor executado?

Para dirimir tal dúvida, impende esclarecer que existem dois tipos de estados jurídicos da sepultura: a sepultura ocupada e a sepultura desocupada. Num primeiro olhar, a diferença aparenta ser pequena, mas tal condição física enseja uma enorme distinção entre as duas condições, quando se tem como prisma a incidência da penhora sobre bem.

Ensinou Clóvis Bevilaqua: “o cadáver é coisa, mas que está fora do comércio, não podendo ser objeto de contrato oneroso ou gratuito, nem tão pouco de transmissão mortis causa”.

Observa-se, portanto, que o Direito se ocupa em proteger o corpo humano após a morte, no sentido de lhe dar um destino para o corpo inumado, não importando se aquele corpo já se transformou em restos mortais ou cinzas, devendo sempre ser preservado a dignidade, a honra e o respeito à imagem do falecido no sepulcro.

Impenhorável, portanto, deve ser o jus sepulchri, (o direito de sepultar), pelo alto interesse moral do titular ou herdeiro da sepultura, que deve tutelar a memória e a honra do falecido. Da mesma forma, deve ser considerada insuscetível a penhora de sepultura ocupada com restos mortais, para garantir execução de dívida tanto na esfera cível como trabalhista, uma vez que, se trata de um bem jurídico de entidade familiar.

Coadunando-se com este entendimento, colaciona-se o seguinte voto proferido pelo Eminente Desembargador Dr. Leão Aparecido Alves, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (DF), que em sede de tutela recursal suspendeu a penhora de jazigo da família de um empresário para quitar dívidas com a Fazenda Nacional, verbis:

“Para a concessão da antecipação da tutela da pretensão recursal ou para atribuir efeito suspensivo ao agravo de instrumento é necessária a coexistência dos requisitos da relevância da fundamentação e de que haja perigo de lesão grave e de difícil reparação (C. P. C., artigos 527, III, e 558). No caso, em juízo de cognição sumária, vislumbro relevância nos argumentos apresentados pelo agravante de que “a correta inteligência do art. 649 do CPC, segundo a qual os bens de relevante valor moral, sentimental e religioso devem ser compreendidos dentre aqueles arrolados na lista não taxativa de bens absolutamente impenhoráveis.” (fl. 10). COM EFEITO, O VALOR MORAL, SENTIMENTAL E RELIGIOSO QUE ENCOBERTA O BEM EM QUESTÃO DEIXA TRANSPARECER A IMPENHORABILIDADE DECORRENTE DE SUA SITUAÇÃO, AINDA QUE NÃO ARROLADO EXPRESSAMENTE NO ROL DO ART. 649 DO CPC. Neste sentido, veja-se os ensinamentos do ilustre Professor Humberto Theodoro Júnior (fl. 11):“(…) Em algumas circunstâncias especiais, a lei exclui também da execução alguns bens patrimoniais, qualificando-os de impenhoráveis por motivos de ordem moral religiosa, sentimental, pública, etc. (art , 649)”. (Curso de direito (sic) Processual Civil, 12a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, vol. II. P. 105), ” Por outro lado, o direito ao uso de jazigo, para servir de último descanso dos restos mortais dos entes queridos, não se caracteriza como título com cotação em bolsa (CPC, artigo 655, IV) Com tais considerações, defiro o pedido de antecipação da pretensão da tutela recursal para suspender a realização dos leilões marcados para os dias 10/04/2008 e 28/04/2008 até o julgamento do presente recurso. Comunique-se, com urgência, ao juízo de origem. Intime-se o (a) agravado (a) para resposta (CPC, art. 527, V). Publique-se.” (Agravo de Instrumento 2008.01.00.015660-8/MF; Des. Relator Leão Aparecido Alves; j. Em 03.04.2008 – destacamos)

Destarte, resta cristalino que o valor moral, sentimental e religioso do jazigo, quando ocupado, deixa transparecer a sua impenhorabilidade, ainda que ele não esteja expressamente no rol do artigo 649 do Código de Processo Civil, que trata dos bens impenhoráveis.

Nada obstante, permanece a dúvida acerca da possibilidade de penhora sobre a sepultura vazia. Resta claro que a sepultura vazia possui uma condição física bem diferente, pois sem os restos mortais ou cadáveres em seu interior e se tratando de um bem de uso especial, está dentro do comércio e dentro do mercado, podendo ter um valor econômico altíssimo.

Ocorre que o fato de existir apenas um titular por sepultura não exclui direitos de outros sobre o bem, pois os familiares do titular geralmente possuem o direito de uso, incluídos na concessão (cemitérios públicos) ou na propriedade (cemitérios particulares). Na verdade a sepultura é um bem de família, mesmo tendo um único titular, na medida em que será a moradia permanente dos parentes mortos. Dessa forma, se existirem beneficiários na concessão ou propriedade de uma sepultura, ainda que esteja vazia, o juiz não deverá lavrar o termo de penhora.

Todavia, existem casos em que a concessão ou a propriedade estão registradas somente no nome do titular no documento de concessão ou propriedade. Dessa forma, à primeira vista, nada impede a lavratura do termo de penhora de referido bem, podendo o mesmo ser levado à hasta pública para a satisfação do débito exequendo.

Consigna-se, por imprescindível, que deve sempre o magistrado responsável pelo processo analisar bem os fatos antes de lavrar o termo de penhora em face de uma sepultura vazia em nome de pessoa física, evitando prejuízos aos familiares do titular ou terceiros, tendo em vista as peculiaridades da incidência da penhora sobre referido bem.

É bem da verdade que este tema não é muito corriqueiro em nossos Tribunais, na medida em que os processualistas não se preocuparam em expressar as normas sobre todas essas questões, aludindo apenas aos objetos de culto religioso, vilipêndio e ocultação de cadáver, profanação, mas sem da comentar sabre o jus sepulchri e os aspectos processuais, trazendo a tona, portanto, a necessidade de uma regulamentação a cerca deste tema no Direito Processual.

7. Dos Direitos dos Mortos

“Não há direito para a morte, nem ou um “direito dos mortos”. O que se protege quando se fala em morte ou na segurança do corpo para depois da morte é uma projeção do direito à vida, a proteção da dignidade e da integridade, mesmo quando não há mais a resposta material do viver”.

(Cármen Lúcia, Ministra do STF)

Consagra o ordenamento jurídico pátrio, através de sua Constituição Federal de 1988, a suma importância da proteção dos direitos a personalidade, em decorrência do art. 5ᵒ, caput da Magna Carta, que abrange os direitos fundamentais inerentes à pessoa natural. Não obstante, à luz da constituição federal, o direito privado prima pela concepção de uma cláusula geral que tutela os direitos da personalidade, positivando com esta ideia a proteção da dignidade da pessoa humana, princípio basilar para o Estado Democrático de Direito contemporâneo.

Essa ideia de dignidade veio para atingir não só o mundo das pessoas fisicamente vivas, como também, a dignidade de pessoas que já morreram, conservando sua imagem, intimidade e privacidade ao corpo do morto, delegando a seus familiares a possibilidade de reivindicar por possíveis lesões ao direito tutelado, configurando um caso excepcional de disposição do direito da personalidade, afinal os direitos da personalidade são irrenunciáveis e irrevogáveis, conforme o art. 11 do Código Civil de 2002, mas por tratar-se de direito do de cujus, cabe a disponibilidade para a família defender seus direitos. Sendo assim, apesar de o direito a vida ser considerado inviolável pela Constituição Federal de 1988, o plano oposto não deixa de ser resguardado pela legislação em vigor no país.

Os direitos da personalidade podem ser conceituados como sendo aqueles direitos inerentes à pessoa e à sua dignidade. A partir de então, surgem cinco ícones principais como o a vida, integridade física, honra,

imagem, nome e intimidade. Essas cinco expressões chave demonstram muito bem a concepção desses direitos que não cessam com o fim da vida, afinal, esses direitos são concebidos para pessoas jurídicas, nascituros e até mesmo ao natimorto conforme reconhece o enunciado nº 1, aprovado na I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal em Setembro de 2002, cujo teor segue:

“Art. 2º: a proteção que o Código defere ao nascitu ro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura”.

O art. 12 do Código Civil de 2002 consagra os direitos do morto, prevendo o seu parágrafo único a legitimidade de ascendentes, descendentes, cônjuge e colaterais até quarto grau pleitearem indenização no caso de danos à personalidade de pessoa falecida. As pessoas mencionadas no artigo são os denominados lesados indiretos, que sofrem muitas vezes um dano reflexo, indireto dos atos ilícitos praticados contra o morto.

Os fundamentos da proteção dos direitos da personalidade do morto são de senso comum, por se tratar de um tema sensível a racionalidade humana que é a morte. A morte é um fato jurídico que causa reflexos em diversas pessoas, o fim da vida não importa em total esquecimento da pessoa, sendo seus legados, seus atos praticados e conservados em vida refletidos nas pessoas mais próximas que conviveram com ode cujus. E, justamente, pelo fato do ordenamento jurídico elevar a importância da dignidade da pessoa humana acima de todos os outros bens e valores jurídicos que é de suma importância primar pela manutenção do direito da personalidade do morto, que reflete diretamente no bem estar e na dignidade de seus familiares que permanecem em vida. Os danos morais e materiais oriundos de violação dos direitos de personalidade do morto podem causar demasiados problemas ao bem estar dos familiares, abalando-os ainda mais, podendo até gerar problemas a saúde destes.

A legitimação de que se trata o art. 12 do Código Civil não é a concorrente, sendo certo que o parentesco mais próximo deve excluir o mais remoto, de acordo com as regras de direito sucessório. Mesmo não havendo previsão no dispositivo legal, estendemos a legitimidade também ao companheiro, assim como o cônjuge, já que o convivente é também herdeiro, vide art. 1790. Em complemento, ainda sobre o art. 12do novo CC, foi aprovado enunciado na III Jornada de Direito Civil, realizada em dezembro de 2004, pelo Conselho da Justiça Federal, no sentido que este artigo consagra o direito dos mortos.

Portanto, embora o direito da personalidade cesse com a morte da pessoa natural, há que se ressaltar, com fundamento, de que se deve resguardar a dignidade do ser humano, bem como seus restos mortais que lhe representam, admitindo-se, desta forma a preservação do direito da personalidade do cadáver, tendo o legislador reservado tais direitos pós morte, para que os familiares diretamente atingidos do morto, possam reclamar em juízo indenização pela violação ou lesão.

Ainda devemos frisar que, o nosso código civil de 2002, trás no art. 20, parágrafo único, que em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requer a proteção, no que diz respeito a divulgação de escritos, transmissão da palavra ou a publicação, a exposição ou a utilização de imagens de uma pessoa poderão ser proibidas, sem prejuízo de indenização, quando lhe atingirem a honra a boa fama ou a respeitabilidade ou se destinarem a fins comerciais.

Os arts. 16 a 19 confirmam a proteção do nome da pessoa natural, sinal que representa a mesma no meio social, bem como do pseudônimo, nome atrás do qual esconde-se o autor de uma obra cultural ou artística. Isso, em sintonia com as previsões anteriores da Lei de Registros Publicos (Lei nº 6.015/73) e da Lei de Direito Autoral (Lei nº 9.610/98). O nome, com todos os seus elementos, merece o alento legal, indeclinável, por ser direito inerente à pessoa, bem como aos mortos.

O art. 20 consagra expressamente a proteção da imagem, sub- classificada emimagem retrato (aspecto físico da imagem, a fisionomia de alguém) e imagem atributo(repercussão social da imagem). Em se tratando de morto que sofreu lesão à imagem, terão legitimidade para promover a ação indenizatória os descendentes, ascendentes e o cônjuge, inserido o convivente pelo nosso entendimento. Curioso é que, no caso de lesão à imagem, a lei não reconhece legitimidade aos colaterais até quarto grau. Ora, elencada a imagem como direito inerente à pessoa natural, não poderia haver um tratamento diferenciado. Mas assim o é, infelizmente.

Apesar de com ela não concordar, essa a interpretação mais comum na doutrina, conforme reconhecido na I Jornada de Direito Civil do CJF, pelo teor do seu enunciado nº 5 pelo qual:

“Arts. 12 e 20: 1) as disposições do art. 12 têm caráter geral e aplicam-se inclusive às situações previstas no art. 20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele estabelecidas; 2) as disposições do art.20 do novo Código Civil têm a finalidade específica de regrar a projeção dos bens personalíssimos nas situações nele enumeradas. Com exceção dos casos expressos de legitimação que se conformem com a tipificação preconizada nessa norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras instituídas no art. 12″.

De qualquer forma, foi essa a opção do legislador: nos casos de lesão a direitos da personalidade – exceto de lesão à imagem -, os colaterais até quarto grau devem ser considerados como lesados indiretos. O Projeto de Lei 6.960/02 visa igualar tais dispositivos, incluindo também a legitimação do companheiro e convivente, o que é plenamente justificável, pela previsão constante do art. 226 da CF/887.

Assim, certamente, mesmo depois da morte, a memória, a imagem, a honra e a intimidade das pessoas continuam a merecer a tutela da lei. Essa proteção é feita em benefício dos parentes dos mortos, para se evitar os danos reflexos que podem sofrer em decorrência da injusta agressão moral a um membro da família já falecido. Assim como a morte do chefe da família acarreta dano material reflexo aos seus dependentes, por ficarem sem o sustento, a ofensa aos mortos atinge também reflexa-mente a honra, a imagem, a reputação dos seus familiares sobreviventes.

A publicação de imagens chocantes e brutais, dá ensejo a indenização por danos morais à família atingida de forma reflexa, podendo pleitear em nome próprio, na defesa de respeito ao morto. Assim, todos os parentes podem promover a ação individualmente ou em litisconsórcio facultativo.

Ao defender os direitos dos mortos é importante ressaltar a concepção de Cármen Lúcia, Ministra do Supremo Tribunal Federal, que entende ser esses direitos não como próprios do morto, mas sim, como uma projeção do direito à vida, por isso havendo tanta abrangência e respeito de demasiadas técnicas, entendimento apontado alhures, no começo deste capítulo.

Em suma, no âmbito civil nos deparamos com questões inerentes aos direitos da personalidade que se estendem aos mortos no que diz respeito a dignidade da pessoa humana, imagem, intimidade, ao nome, a integridade física, bem como a de primar pelo seu legado e herança na partilha de seus bens, há reflexos também aos parentes e conviventes do de cujus, que indiretamente sofrem danos por eventuais desrespeito ao morto, podendo pleitear em justiça a reparação de danos morais e materiais.

Há ainda respeito quanto aos cuidados com o corpo do morto, sendo este cuidadosamente submetido ao procedimento da tanatopraxia, que nada mais é do que os cuidados com a integridade física e aparência do morto antes deste ser velado e enterrado, sendo esta atividade devidamente delegada as funerárias públicas ou privadas, segundo o regramento de cada município. É imprescindível também no desenvolver dessa atividade a supervisão de um médico responsável pelos cuidados com o corpo do morto.

É importante salientar também as regras específicas e devidamente observadas para a doação do corpo para fins científicos e acadêmicos, o que beneficia o ensino nos cursos da área de saúde e trabalho dos profissionais em hospitais, clínicas e consultórios. Deste relevante tema urge salientar que prevalece a vontade manifesta deixada em testamento ou escritos da pessoa que morreu, não podendo seus sucessores, herdeiros ou familiares influírem nas manifestações legítimas que a pessoa deixou.

No âmbito penal, ainda incide direitos quanto a exumação do corpo para fins de investigação policial, bem como, para outros fins de natureza processual que dependem imprescindivelmente de perícias que envolvam o corpo do morto, mas ficando claro que a exumação é feita em ultimo caso, isto é, quando tentou-se solucionar a questão de fato por todas as outras vias, que acabaram não surtindo efeitos.

8. Da extinção do Direito à Sepultura

Adiante serão abordadas as formas de extinção do Direito à Sepultura.

A) Vencimento do prazo

Ocorre nas concessões temporárias, estabelecendo-se prazo de cinco anos para adultos, e de três anos para crianças. Desta forma, vencido o prazo, extinguir-se-á o direito.

b) Anulação do ato de concessão

O direito à sepultura, em cemitérios públicos, é realizado através de um ato administrativo, a concessão. Assim, este ato pode conter vícios, podendo ser inexistente, nulo ou anulável.

c) Revogação do direito e abandono

Trata-se das hipóteses de extinção das concessões, que podem ser tanto perpétuas, quanto temporárias, de sepulturas localizadas em cemitérios públicos, em razão do abandono.

Abandono, no termo jurídico, é a falta de diligência, de conservação que deveriam ser realizadas pelo concessionário, a fim de garantir a preservação do local em condições dignas. Tratando-se do abandono jurídico, o Poder Público deverá revogar a concessão e, consequentemente, extinguir o direito à sepultura, em conformidade com os requisitos específicos de cada legislação municipal.

d) Rescisão e anulação do negócio enfitêutico

Há possibilidade, no caso das sepulturas localizadas em cemitérios particulares, de que o negócio jurídico enfitêutico seja nulo ou anulável. Na primeira hipótese, ele não produzirá efeitos. Na segunda, assim que declarada, cessam os efeitos e extingue-se o direito de sepultura.

9. Natureza jurídica dos Cemitérios

No Brasil a natureza jurídica do cemitério é de direito público, mesmo com alguns autores, afirmando que são os cemitérios de direito privado, pois que o poder de policia administrativo não confere validade a este estudo.

No caso dos cemitérios públicos, esclarece Felipe Ramos Campana, 2007, que “as sepulturas tem regime jurídico de direito real de uso pelos titulares de direito, já que a propriedade dos terrenos pertence ao município.

Já nos cemitérios particulares, o regime jurídico é de direito real de propriedade, observando a sua natureza jurídica de bem extra comercium, ou seja, de bem público de uso especial, o que inviabiliza construções que saiam dos padrões de sepulturas nos terrenos do cemitério.”

Por fim, vale ressaltar que a obtenção de terrenos nos cemitérios assume a natureza de uma concessão de ocupação ou de aproveitamento de domínio público em que o concessionário adquire o direito de uso privativo desse domínio.

Por outras palavras, os cemitérios municipais e paroquiais, sendo bens do domínio público, são insusceptíveis de apropriação. Deste modo, os concessionários não detêm a propriedade ou a posse das suas sepulturas, mas apenas o direito a um mero uso, o que desde logo afasta a aquisição por via da figura da usucapião. Com efeito a usucapião é a posse da propriedade ou de outros direitos reais de gozo, mantida por um determinado lapso de tempo, pública e pacificamente (artigo 1287 doCódigo Civil).

Conclusão

O direito brasileiro garante o “jus sepulchri”, isto é, o direito de sepultar, ser sepultado e permanecer sepulto. Trata-se então, de um dever moral, no que diz respeito à elaboração do luto, jurídico, já que trata do respeito aos mortos, e social, haja vista que o sepultamento além de ser um ato higiênico, afirma e identifica o significado do falecido, tanto para a família, quanto para a sociedade.

Em nosso país existem dois tipos de funerais, o sepultamento e a cremação. Estas cerimônias são iguais em todo o território brasileiro. Por este motivo, falta uma unidade na regulação da matéria, já que a competência para versar sobre o tema é dos municípios, que devem se encarregar de administrar os cemitérios públicos e de fiscalizar os particulares. O problema como vimos, é que, poucos municípios possuem legislação funerária. Aliás, apenas em algumas capitais e cidades de grande porte, é que encontramos este tipo de legislação.

No que diz respeito à penhora de túmulos, a doutrina consagrou que a sepultura poderá ser penhorada apenas se estiver vazia. Aquela que estiver ocupada será impenhorável, mesmo não estando prevista nas hipóteses do Art.

649 do Código de Processo Civil.

A natureza jurídica dos cemitérios variará de acordo com a administração do mesmo. Quando se tratar de cemitério público, o direito real será de uso do titular do direito, pois o mesmo pertence aos municípios. Já no regime privado, o direito real será de propriedade, pois trata-se de bem público qualificado pelo uso especial, não devendo portanto, fugir do padrão.

Ademais, quando se falar em compra e venda de sepulturas, sejam elas carneiro perpétuo, catacumba, mausoléu, jazigo perpétuo, entre outras, estaremos, na verdade, tratando da transferência de titularidade, já que este tipo de bem, está fora do mundo comercial.

Por fim, concluímos que, o sistema funerário brasileiro conta com diversas leis espalhadas pelo nosso ordenamento. Faz-se necessário, portanto, que estas normas, advindas dos mais variados ramos do Direito, sejam

codificadas, num código próprio e autônomo, já que gozam de grande autonomia, para que haja, enfim, a tao almejada segurança jurídica, no que tange esta matéria.