A lesão ao Estado e ao trabalhador com a prática de pagamento de salário por fora

20 de setembro de 2014

Este estudo demonstra as relações de trabalho e emprego, enfatizando esta última no que tange ao pagamento de salário diverso do anotado na carteira de trabalho e previdência social. Constitui em ato ilícito gerando não somente prejuízos ao empregado, mas também a ruptura da função social da empresa ao sonegar impostos e contribuições sociais, sendo tal prática tipificada e imputável inclusive no âmbito penal. Assim, será analisado o direito trabalhista do empregado à luz da conduta ilícita do empregador, que pratica o famigerado salário por fora em detrimento de uma postura socialmente responsável diante da sociedade, submetendo-se à efetiva aplicação dos dispositivos legais que tutelam a relação de trabalho no direito brasileiro.

Palavras-Chave: 1. Relação de emprego. 2. Salário. 3. Carteira de trabalho. 4. Pagamento por fora. 5. Ilícito penal.

1. Introdução

Do ponto de vista sociológico, a partir da antiguidade clássica o trabalho começou a conduzir à relação de submissão e poder os homens das diferentes castas sociais, época em que vigorava a relação de escravidão, podendo remeter a um primário pensamento acerca da relação de trabalho ali utilizada. Segundo Battaglia (1958, p.30) “a escravidão explica-se pelas particulares condições econômicas da época e pela falta de um conceito autêntico de liberdade[1]“.

Mediante o aumento das complexidades nas relações sociais e humanas, o trabalho escravo entrou em decadência na economia medieval. Houve o surgimento das Corporações de Ofício, dando início a uma hierarquia de funções e, de forma primária, estabelecendo uma contrapartida aos trabalhadores pelos serviços executados. O mercantilismo e a perda da importância da terra contribuíram para esta decadência do conceito de trabalho até então vigente na sociedade.

Em 1804 o Código de Napoleão traçou os primeiros passos para a positivação da relação de trabalho, tendo sido no século XIX, o surgimento do Direito do Trabalho na Europa. Surge, muito em função da relação incestuosa que se operava naquela época entre o capital e o trabalho, que passou a ser cada vez mais degradante a partir da Revolução Industrial, época em que começaram a insurgir os primeiros movimentos trabalhistas[2].

No Brasil a atividade legislativa começou a se dedicar com maior ênfase a este tema, a partir de 1830 com, conforme Barros (2005, p. 65), “uma lei que regulou o contrato sobre prestação de serviços dirigida a brasileiros e estrangeiros”. Vários foram os diplomas surgidos acerca deste assunto, mas somente em 1943 é que foi elaborada a lei mais importante e em vigência atualmente, a Consolidação as Leis do Trabalho (CLT). Já em sua exposição de motivos, fica claro que a CLT surge enumerando um complexo de normas de tutela do trabalhador dependente da atividade privada.

Solidificando a CLT, em 1988 a Constituição da República dedicou especial atenção aos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, elevando à condição máxima a proteção ao trabalhador dentro de uma relação de trabalho, não somente em seu artigo setimo, mas também, em vários outros dispositivos.

Ficou ainda mais evidente a proteção dos direitos dos trabalhadores, com o aumento do nível de consciência individual e coletiva quanto às condições geradoras de direitos e obrigações para os mesmos, passando o Direito do Trabalho a tutelá-los tanto em nível individual quanto coletivo.[3]

Tendo o Direito Individual do Trabalho como uma das fontes desta análise, a definição dada por Cesarino Júnior (1980, p. 54) de que “é o conjunto de leis que consideram individualmente o empregado e o empregador, unidos numa relação contratual” será a fonte primária para a abordagem do tema[4].

Neste contexto é que será apresentada a atuação fraudulenta do empregador, ao se fraudar a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) do empregado, com o objetivo exclusivo de agir ilicitamente contra os direitos trabalhistas assistidos por lei e o sistema previdenciário brasileiro, incorrendo em delito penal.

Para isto, será utilizada a pesquisa exploratória a respeito do tema, estando diretamente relacionada com a análise teórico-empírica da declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita na CTPS.

Assim, o objetivo será o de demonstrar a ilicitude de tal prática, de forma holística no ordenamento jurídico brasileiro, bem como as implicações jurídicas a que ficam submetidos os sujeitos desta conduta, a saber, nas esferas trabalhista, tributária, previdenciária e penal.

Inicialmente será feita a análise da relação de emprego, seus princípios e implicações legais no âmbito do Direito do Trabalho, por meio de estudos bibliográficos. Em seção subsequente serão detalhadas algumas consequências decorrentes das infrações aos artigos 297, §§ 3º e 4º e 337-A, I do Código Penal Brasileiro (Decreto-Lei nº 2.848/40). Por fim, segue a conclusão a respeito do tema abordado dentro do contexto jurídico.

2. A ilicitude do pagamento de salário “por fora”

2.1 Princípios do Direito do Trabalho e do Direito Penal

No campo do Direito do Trabalho os princípios tutelam os interesses dos trabalhadores, servindo de elementos fundamentais para o assentamento das decisões judiciais. Assim, as relações contratuais de trabalho, além dos princípios constitucionais devem prezar pelos advindos deste braço do Direito. Como princípios peculiares neste campo de estudo, pode-se citar:

Da proteção: aplica-se a norma mais favorável ao trabalhador, independentemente de sua hierarquia. Como bem aponta Barros (2005, p. 169), “seu propósito consiste em tentar corrigir desigualdades, criando uma superioridade jurídica em favor do empregado, diante de sua condição de hipossuficiente”.
Da primazia da realidade[5]: orienta a interpretação das relações jurídico-trabalhistas para a situação de fato em detrimento das anotações documentais. Privilegia-se a materialidade da relação, desprezando da análise a ficção jurídica.
Da irrenunciabilidade: limita a autonomia da vontade das partes, tornando indisponíveis os direitos legais dos trabalhadores.
Da continuidade: busca preservar o emprego, incorporando o trabalhador na estrutura empresarial e dando-lhe segurança econômica.
Da boa-fé: presume-se uma crença recíproca entre empregador e empregado na relação jurídica ora estabelecida face à atuação ilibada de ambas as partes.

Já no campo penal, destacam-se os seguintes princípios para a análise que será feita a seguir:

Da legalidade ou da reserva legal[6]: a lei deve presumir a conduta ilícita de forma clara, definindo o crime e a sanção a ele aplicada.
Da intervenção mínima: conforme aponta Bittencourt (2008, p.13) “a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico”.
Da culpabilidade: não haverá pena sem a realização do devido processo legal com sua imposição de acordo com a conduta do agente.

2.2. O pagamento “por fora” na relação de emprego

As relações de trabalho e de emprego são tipos de relações jurídicas, as quais como aponta DOMINGUES DE ANDRADE (1997, p.2), sendo “situação da vida social disciplinada pelo Direito, mediante a atribuição a uma pessoa (em sentido jurídico) de um direito subjetivo e a correspondente imposição a outra de um dever ou de uma sujeição”.

Mas, cabe distinguir estas duas espécies de relação jurídica, sendo que a relação de trabalho é o gênero enquanto que a relação de emprego é a espécie. Naquela não se exige elementos essenciais e a elaboração de um contrato, já nesta, estes são fundamentais para sua caracterização.

É pertinente ressaltar que em harmonia ao Art. 2º da CLT, “considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”. Já pela leitura do Art. 3º daCLT “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

São casos de relação de trabalho os realizados de forma: autônoma, eventual, avulsa, dentre outras[7]. Nestes casos não há a presença de todos os elementos caracterizadores e essenciais para a configuração da relação de emprego, a saber[8]: habitualidade, subordinação, onerosidade, pessoalidade e alteridade. A CLT em seu Art. 3º demonstra bem estes elementos determinantes para a configuração da relação de emprego: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Além destes elementos faz-se mister a presença do contrato de trabalho, que por aplicação analógica do Código Civil de 2002, Art. 104, deve-se ter concomitantemente os seguintes requisitos: agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou indeterminado; forma prescrita ou não defesa em lei.

Reafirmando esta analogia o Art. 442 da CLT, dispõe que “contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. O Título IV, em seu Capítulo I, da CLT, contempla outras normas reguladoras do contrato de trabalho que conduz à tutela principal, que é dos interesses dos trabalhadores na relação de emprego.

Neste sentido, a compatibilização de interesses entre empregador e empregado não pode distanciar-se em nenhum momento, de forma geral, dos princípios constitucionais e, de forma específica, dos princípios peculiares do Direito do Trabalho e do Direito Penal. Em seu estudo, Nascimento (2003, p. 123), aponta que “os princípios gerais da Constituição, aplicáveis ao Direito do Trabalho são: o respeito à dignidade humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, à igualdade entre homens e mulheres nas suas obrigações, além de outros enumerados no art. 5º.” Reforçando este pensamento, Nader (2007, p. 200) ensina que “são os princípios que dão consistência ao edifício do Direito, enquanto que os valores dão-lhe o sentido”.

Estes princípios gerais passam a assumir cada vez mais o caráter normativo do que meramente científico nas relações humanas. Em especial nas de trabalho eles têm se apresentado de forma conjugada com os princípios peculiares do Direito do Trabalho, a saber, [9]: da proteção, da primazia da realidade, da irrenunciabilidade, da continuidade, da boa-fé e da razoabilidade.

Afastar-se deles é converter a relação, principalmente de emprego, em causa substancial de desfavorecimento dentre uma das partes pactuantes no contrato de trabalho, em sua grande maioria a do empregado, hipossuficiente nesta relação.

Nesta análise, dar-se-á maior destaque ao princípio da primazia da realidade, que em última instância traz consigo os princípios da irrenunciabilidade e da boa-fé, na medida em que a relação empregador e empregado traduz-se em ações pautadas no respeito mútuo e no cumprimento das normas jurídicas.

Como bem cita Barros (2005, p. 173)

“o princípio da primazia da realidade significa que as relações jurídico-trabalhistas se definem pela situação de fato, isto é, pela forma como se realizou a prestação de serviços, pouco importando o nome que lhes foi atribuído pelas partes”. Vê-se que a ficção jurídica é desconsiderada sob este âmbito, principalmente nos casos de análise de salários pagos “por fora”.

Nestes casos o contrato de trabalho é guiado pelo principio da primazia da realidade, não somente para a sua formação, mas principalmente durante a sua execução. Assim, mesmo com recibo demonstrando quitação salarial de empregado, ele pode ser suprimido por meio de outras provas como as testemunhais.

Com exemplo da aplicação do princípio da primazia da realidade, é oportuna a transcrição do julgado abaixo:

TRIBUNAL TST-DECISÃO: 03 12 2003 PROC: RR NUM: 807797 ANO: 2001 REGIÃO: 15 RECURSO DE REVISTA TURMA: 05 ORGÃO JULGADOR – QUINTA TURMA PARTES RECORRENTES: GOOD YEAR DO BRASIL PRODUTOS DE BORRACHA LTDA. RECORRIDO: MAURO BATISTA SCABINI. RELATOR: MINISTRO RIDER NOGUEIRA DE BRITO: EMENTA: RITO SUMARISSIMO – INCIDENCIA DO DIREITO INTER TEMPORAL – REGRA “ TEMPUS REGIT ACTUM “ (…). No caso concreto, o TRT converteu o rito de demanda de ordinário para sumaríssimo, ignorando o teor do inciso I do art. 852-B da CLT, em clara violação aos termos do preceito bem como ao principio da primazia da realidade, que norteia o Direito do trabalho, segundo o qual o aspecto formal não pode prevalecer sobre a realidade fática. Recurso de revista conhecido por violação e provido. DECISÃO: Por unanimidade, conhecer do recurso de revista por violação do inciso I do art. 852-B da CLT e do princípio da primazia da realidade e, no mérito, dar-lhes provimento para, anulando as decisões expressas na certidão de fl. 43 e no despacho de fl.56, determinar o retorno dos autos ao TRT de origem, para que outra decisão seja proferida, obedecido o rito ordinário. Prejudicado o exame dos demais temas do recurso de revista.

Como explicitado por Carrion (2006, p. 309)

“são requisitos necessários para a comprovação do contrato de trabalho, a confissão, atos processuais, documentos comprobatórios, testemunhas legítimas que comprovam os requisitos da relação empregatícia estabelecida com o empregado, a presunção da relação empregatícia […]”

É mister destacar que a CLT em seu artigo 456 ressalta bem que as anotações na CTPS constituem-se em apenas uma das provas disponíveis na relação de emprego, podendo as mesmas ser oriundas de outros meios legais previstos no Direito. A CLTtambém apresenta em seu artigo 29 instruções de preenchimento da CTPS e sua obrigatoriedade na relação estabelecida entre o trabalhador e o empregador. Principalmente no § 1º do artigo 29, fica nítido que não é permitido nenhuma outra anotação salarial na CTPS daquela que realmente transcreva a realidade entre o salário pago ao empregado e o que ele efetivamente recebeu.

Não se elidem desta análise as comissões ou gorjetas recebidas pelos empregados no desempenho da atividade laboral. É translúcido o artigo 457 da CLT ao explicitar de forma convincente que na remuneração daqueles também são compreendidas as comissões e gorjetas.

No que se refere a estas formas de pagamento ao empregado que atinge certo nível de satisfação na realização de sua atividade laboral, a remuneração complementar é legalmente integrada ao salário, de acordo com o Art. 457, § 1º da CLT, tendo natureza salarial e devendo ser levada em consideração para fins de cálculos do 13º salário, férias, aviso prévio e rescisão de contrato, independentemente de uniformidade no pagamento mensal. Assim, é passível de contribuição social e demais impostos aqui aplicáveis.

Há que se destacar que hodiernamente estas formas de pagamentos são praticadas pelo empregador pela suposta facilidade de sonegação de impostos, pois se utiliza meios e condições ilícitas para suprimir o pagamento de comissões, gorjetas ou gratificações, não fornecendo na CTPS do empregado a referida declaração. Este vício quando praticado pelo empregador não o submete somente ao rigor da justiça trabalhista, mas também passa a responder pelos ilícitos penais e tributários, tipificados em legislações pertinentes.

Assim, na relação de emprego não há que se referir ao contrato de trabalho somente como documento meramente formal para a sua concretude. A análise deve ser feita de forma incontroversa pelos fatos que se apresentam durante o vínculo que une empregado e empregador, considerando-se todos os elementos caracterizadores desta relação, evocando o princípio da primazia da realidade para uma análise o mais próximo possível do ideal de justiça.

Neste sentido, não se admite que a CTPS seja utilizada de forma a suprimir informações que traduzam a relação de emprego, sendo que o “pagamento por fora”, ou seja, aquele excedente ao que estiver anotado na CTPS, configura crime de falsidade de documento público, como bem explicita o Art. 49, I da CLT.

Em consonância a este entendimento, a Lei 9.983/00 alterou o Decreto-lei 2.848/40 (Código Penal), acrescendo à este o seguinte dispositivo:

“Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços.”

No mesmo entendimento a Lei 9.983/00 alterou a redação do Art. 297 em seu § 3º, II, do Código Penal, ficando com o seguinte texto:

“Art. 297 – Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: § 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: II – na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita.”

Procedendo-se de forma infringente aos dispositivos legais acima citados, o empregador não apenas lesa o empregado em seus direito trabalhistas e previdenciários, mas também, pratica sonegação fiscal de forma dolosa, configurando-se ilícito penal conforme demonstrado. Esta omissão deliberada por parte do empregador, desde que seja comprovada, pode gerar pena ao mesmo de 2 a 5 anos de reclusão e multa.

Além disto, ficando configurada a realização deste tipo de crime de sonegação fiscal e previdenciária, com o trânsito em julgado da ação o juiz da sentença deve expedir ofício-denúncia à Delegacia Regional do Trabalho (DRT), ao Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), à Caixa Econômica Federal (CEF), aos Ministérios Público Estadual e Federal e às Secretarias das Receitas Estadual e Federal, para a adoção das providências administrativas e penais cabíveis à situação.

Para melhor entendimento deste tipo de conduta, vale ressaltar que quando o empregador faz o pagamento “por fora” aos seus empregados, de forma dolosa, recai-lhe a aplicação do princípio da culpabilidade, auxiliando na determinação da aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico. Para a aplicação da pena, conforme Bittencourt (2008, p. 16), “exige-se a presença de uma série de requisitos: capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta”. Assim, não há que se falar em responsabilidade objetiva na conduta do empregador, mas a mesma lhe será imputada na medida de sua conduta com dolo ou culpa.

A legislação trabalhista possui norma geral, Art. 9º da CLT, cujo conteúdo determina que o trabalhador tenha assinado e concordado com as condições impostas no trato, sendo nula de pleno direito, os atos praticados com objetivos ilícitos, sem qualquer valor como se não existisse. Assim, qualquer pacto feito entre empregador e empregado em desconformidade com a legislação trabalhista será nulo.

Visto que a anotação fraudulenta na CTPS configura-se em crime contra a ordem jurídica, nos campos trabalhista, previdenciário, tributário e penal, além de causar danos sociais ao Estado, faz-se mister ressaltar que a configuração da responsabilidade subjetiva do empregador, ocorrerá mediante o liame estabelecido entre a conduta por ele praticada, o nexo causal (omissão de anotação na CTPS) e os danos ocasionados (sonegações fiscal e previdenciária, além de danos diretos ao trabalhador). Situação de entendimento majoritário no Direito brasileiro, com respaldo na teoria da causalidade adequada, a qual admite que o evento danoso é conseqüência direta de fato a ele adequadamente relacionado, como nos ensina Alvim (1972, p. 371-372), ao dizer que “o legislador não quis que o autor do dano respondesse senão pelas conseqüências diretas, imediatas, derivadas necessariamente do inadimplemento”. Isto equivale a dizer que o empregador ao suprimir informações na CTPS de seu empregado, responderá de forma direta e imediata pelos crimes daí derivados, prejuízos ao empregado, sonegações fiscais e previdenciárias e falsificação de documento público.

Fundamentadamente, encontra-se referência ao acima exposto, nos artigos 186, 187e 403 do Código Civil de 2002 [10]. Neste mesmo entendimento, encontra-se Filho (2009, p. 280), ao afirmar que

“a expressão direto e imediato não foi aí inserida por acaso. Está a indicar uma relação causal necessária direta e imediata entre o descumprimento da obrigação e o dano; que o dano deva ser conseqüência necessária da inexecução da obrigação”.

Nestas situações, o empregado deve demonstrar de forma clara e incontroversa, por todos os meios legais de prova, que recebia o pagamento “por fora”, nos termos do Art. 818 da CLT. As provas apresentadas em juízo devem ser contundentes de modo a caracterizar de forma incontroversa a existência de tal conduta do empregador (agente) ficando nítido o nexo causal e os danos provocados ao empregado e ao Estado de forma geral.

O processo a ser instaurado pelo empregado deve estar repleto de provas lícitas de modo a sustentar suas alegações. Estas, de nada adiantarão se não forem calcadas em bases sólidas e fundamentadas. A própria CF/88 em seu Art. 5º, LVI, ressalta que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. A ação tem que ser proposta mediante o juiz do trabalho e no foro de domicílio do empregado. Quanto aos direitos trabalhistas suprimidos durante o vínculo contratual, a competência para julgamento será da Justiça do Trabalho no foro de domicílio do empregado. Já em relação aos crimes de sonegação fiscal, a competência será estabelecida pelo tributo lesado, podendo ser a União, o Distrito Federal, os Estados ou o Município.

Diante de tal ação, há que se analisar a questão não somente sob o âmbito trabalhista, mas também, em seu aspecto penal, como proposto neste estudo. Assim, é necessário entender-se alguns elementos característicos de tal tipicidade, inicialmente relacionados ao Art. 297, § 3º, II:

Objetividade jurídica: tutela do que se é autêntico, buscando-se impedir fraudes probatórias nos aspectos formal e material.
Sujeitos: tem-se como ativo o empregador e o passivo o empregado.
Conduta: prevista tanto como falsificação (total ou parcial) ou alteração de documento público verdadeiro. É crime que deixa vestígios materiais, comprovados por meio de provas concretas.
Consumação: com a alteração ou simulação, mesmo que parcial, da CTPS, não sendo possível caracterizá-la sob a forma de tentativa, pois a norma admite a falsificação parcial da CTPS.
Elemento subjetivo: é livre e consciente vontade do empregador em falsificar a CTPS, com informações ilegítimas acerca da remuneração do empregado, agindo de forma consciente de que está dando condições ao surgimento de danos aos interesses jurídicos alheios.

Já no Art. 337-A, I, há que se identificarem os seguintes elementos:

Objetividade jurídica: tutela dos interesses sociais e das arrecadações das contribuições previdenciárias.
Sujeitos: o ativo será o empregador que atua como substituto do empregado (Art.150, § 7º da CF/88), recaindo em apropriação indébita (Art. 168-A, Código Penal) se não o fizer; já o passivo será o próprio Estado enquanto representado pelo INSS.
Conduta: é a própria supressão ou redução da contribuição social previdenciária.
Elemento subjetivo: é o dolo do empregador em suprimir ou reduzir a contribuição previdenciária, em proveito próprio ou alheio, sendo conduta omissiva intencional.
Consumação: dá-se com a própria supressão ou redução da contribuição previdenciária, também não se admitindo a forma tentada.

Com tais esclarecimentos destaca-se a conduta omissiva do empregador em suprimir ou reduzir as informações na carteira de trabalho e previdência social do empregado, agindo com dolo para sonegar as contribuições sociais devidas. Este comportamento antijurídico e tipificado em lei, é campo salutar para a aplicação do princípio da legalidade ou da reserva legal, como explica de forma sucinta Bittencourt (2008, p. 11) “a lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida”. Explicação esta, em harmonia com a CF/88 em seu Art. 5º, XXXIX, “não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

De posse de tais elementos aqui demonstrados, não há que se admitir conduta ilícita do empregador ao realizar o pagamento “por fora”, agindo de forma intencional com prejuízos diretos ao empregado e ao Estado, como bem aponta Costa Júnior (2005, p. 1254) “se o agente conseguir eliminar ou reduzir o pagamento da contribuição social por meio de conduta diversa desempenha conduta atípica”.

Tal fato fica evidenciado no Acórdão nº 20040671237 emitido pela 4ª Turma do TRT/SP em novembro de 2004 no processo 00057200238102007. Segue abaixo o voto do juiz relator Ricardo Artur Costa e Trigueiros:

4ª. TURMA

PROCESSO TRT/SP NO: 00057200238102007 (20030519637)

RECURSO:

RECURSO ORDINÁRIO

1º) RECORRENTE:

RAMON ANDRADE SOARES.

1º) RECORRIDO:

2º) RECORRIDO:

DROGARIA BOTÂNICA ANACRIS LTDA EPP

MARCELO SCAVAZIN SIQUEIRA.

ORIGEM:

1ª VT DE OSASCO

EMENTA: PAGAMENTO “POR FORA”. CRIME DE SONEGAÇÃO. DEVER DE OFICIAR. Os pagamentos salariais por fora vêm assumindo proporções endêmicas em nosso país. Esta prática não lesa apenas o trabalhador, mas o Estado e a sociedade como um todo, vez que implica a sonegação intencional de recolhimentos previdenciários e tributários. A omissão deliberada dos recolhimentos constitui ilícito penal, conforme caput e incisos II e III, do Artigo 337-A, do Código Penal (redação dada pela Lei 9.983, de 14.07.2000). Ante as evidências de cometimento de crime de sonegação, para que não se vislumbre omissão por parte do Juízo, por força da Lei das Contravencoes Penais, artigo 66 do Decreto-Lei nº3.688 de 03 de outubro de 1941, cabe a este determinar, que após o trânsito em julgado da decisão expeçam-se ofícios-denúncia para a DRT, INSS, CEF, Ministério Público Estadual e Federal, Superintendência da Polícia Federal e Secretarias das Receitas Federal e Estadual, para as providências administrativas e penais cabíveis, mantendo o D. Juízo de origem informado quanto aos resultados.

Contra a respeitável sentença de fls.147/149, recorreu ordinariamente o reclamante perseguindo a inclusão da primeira reclamada no pólo passivo invocando o instituto da sucessão. No mérito sustenta o vício de vontade ao subscrever o documento de fls.122, alegando que pressionado por necessidade financeira e possibilidade de recontratação, assinou o recibo de fls.122 sem receber o que ali constou, apenas recebendo o valor do recibo de fls.119, mais os cheques trazidos com a inicial de fls.11. Argumenta que o documento de fls.122 é nulo porque não foi homologado pelo sindicato de classe.

Contra razões às fls. 173/178 e fls.181/185

Considerações do Digno representante do Ministério Público do Trabalho, fls.179, quanto à inexistência de interesse público que justificasse sua intervenção.

É o relatório.

V O T O

Conheço porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

Incontroverso nos autos que a primeira reclamada DROGARIA BOTÂNICA ANACRIS LTDA EPP teve alterada a sua composição societária retirando-se da sociedade os Srs. MARCELO SCAVAZIN SIQUEIRA e ANA ELISA SCAVAZIN SIQUEIRA, transferindo as suas cotas de Capital Social a GIOVANI TOSCANO BONDAÇA e MARIA DOS REIS LEMOS, conforme se constata da alteração do contrato social de fls.90/92 levado a registro na JUCESP (fls.92).

A teor dos artigos 10 e 448 da CLT a alteração na estrutura jurídica da empresa ou mesmo a mudança de sua propriedade ou na estrutura jurídica não pode afetar direitos trabalhistas decorrentes da relação de trabalho mantido com seus empregados.

Assim sendo, o inconformismo do recorrente quanto à exclusão da primeira reclamada do pólo passivo merece ser acatado, diante da indisfarçável sucessão trabalhista.

O fato de o segundo recorrido ter firmado contrato com o primeiro recorrido (fls.94), no qual assumiu explicitamente, na cláusula 8ª(oitava), a responsabilidade pelas indenizações trabalhistas, não retira a responsabilidade da pessoa jurídica (DROGARIA BOTÂNICA ANACRIS LTDA EPP), diante do disposto nos artigo 10 e448 da CLT.

Ademais, o autor não participou do referido contrato no qual o primeiro recorrido pactuou a responsabilidade pelas indenizações trabalhistas e, portanto, não pode sofrer os efeitos deste ato jurídico.

A concordância do reclamante com a integração no pólo passivo, do ex-sócio da primeira demandada, manifestada em audiência, não retira a responsabilidade da primeira reclamada já que a intervenção do ex-sócio teve por escopo resguardar o direito de regresso conforme asseverado na contestação da primeira reclamada (fls.85)

Assim sendo, a responsabilidade, in casu, é solidária, já que a do primeiro demandado decorre de lei e a do segundo reclamado decorre de expressa vontade.

Desse modo, reformo a r. Sentença de origem para que ambos os demandados, respondam solidariamente pela condenação.

DA VALIDADE DO DOCUMENTO DE FLS.122

O apelo sustenta o vício de vontade do autor ao subscrever o documento de fls.122, alegando que pressionado por necessidade financeira e possibilidade de recontratação, o reclamante assinou sem receber os valores lançados no recibo de fls.122.

Incontroverso, portanto, que o reclamante subscreveu o documento de fls.122, mesmo porque, ao prestar depoimento, informou “que o depoente reconhece como sua a assinatura no doc. Nº 122 dos autos…”

O fato de o citado documento não ter sido submetido a homologação perante a autoridade do Ministério do Trabalho ou Sindicato de Classe não retira a sua validade, quanto ao valor recebido.

De qualquer modo, o certo é que em se tratando de valores pagos à margem dos recibos oficiais, é evidente que o documento em exame não poderia mesmo estar submetido a homologação, quer do sindicato de classe quer da autoridade do Ministério do Trabalho.

Todavia, quanto ao vício de vontade ou mesmo ausência de recebimento do valor constante do recibo em exame o certo é que esses fatos constituem ônus de prova do autor do qual não se desonerou por qualquer meio em direito permitido.

Logo, impossível desconsiderar a validade do referido documento para o fim colimado, não se podendo acatar a pretensão de reforma diante das provas produzidas.

OFÍCIOS

O segundo recorrido MARCELO SCAVAZIN SIQUEIRA admite explicitamente o pagamento por fora, justificando, inclusive, esse fato, para argumentar com a falta de homologação do recibo de fls.122, perante a autoridade do Ministério do Trabalho.

A notícia trazida ao conhecimento do Juízo, de pagamento “por fora” levado a efeito pelo segundo recorrido, é extremamente grave.

Com efeito, essa modalidade de pagamento salarial, que vem assumindo proporções endêmicas, não lesa apenas o trabalhador, mas o Estado e a sociedade como um todo, vez que implica a sonegação intencional de recolhimentos previdenciários e tributários.

A omissão deliberada dos recolhimentos é até mesmo passível de configuração de crime, conforme dispõem expressamente o caput e incisos II e III, do Artigo 337-A, do Código Penal (texto acrescentado pela Lei 9.983, de 14.07.2000):

“Art. 337-A – Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório mediante as seguintes condutas:

I – (…)

II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços

III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias.

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.” (grifamos).

Assim sendo, configurada a possibilidade de cometimento de crime de sonegação fiscal e previdenciária, a fim de que não se vislumbre qualquer omissão por parte deste Juízo, por força da Lei das Contravencoes Penais, artigo 66 do Decreto-Lei nº3.688 de 03 de outubro de 1941, determino após o trânsito em julgado que a Secretaria da Vara expeça ofícios-denúncia para a Delegacia Regional do Trabalho em São Paulo, Instituto Nacional de Seguridade Social, Caixa Econômica Federal, Ministério Público Estadual e Federal, Superintendente da Polícia Federal em São Paulo e as Secretarias das Receitas Federal e Estadual, para as providências administrativas e penais cabíveis, com cópias do Acórdão, informando o D. Juízo de origem quanto aos resultados.

Do exposto, conheço do apelo e, no mérito, DOU PROVIMENTO PARCIAL, para que a primeira demanda DROGARIA BOTANICA ANACRIS LTDA EPP figure no pólo passivo, para responder solidariamente com o segundo reclamado, pela condenação imposta pelo D. Juízo de origem, e de outra parte, determino a expedição de ofícios-denúncia, tudo na forma da fundamentação que integra e complementa este dispositivo, mantendo no mais incólume a r. Sentença de origem.

RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS

Juiz Relator

Quando ocorrem situações deste gênero, com o objetivo de que as normas trabalhistas não prevaleçam e que o direito dos trabalhadores não seja aplicado, temos as chamadas “fraudes trabalhistas”, constituindo-se em uso de artifícios ou contratos que tentam mascarar a relação empregatícia. Desta forma sempre que houver esses artifícios, uma versão atualizada da verdade e da realidade em um contrato formal assinado sempre pode ser afastada pela prova da existência na vida real.

Por fim, é admitido primariamente que o pagamento “por fora” é uma prática antiga. Entretanto, nos tempos atuais, principalmente no que tange ao respeito à tutela do contrato de trabalho, à função social da empresa e ao princípio da boa-fé. Não é admissível que o empregador viole tais dispositivos para satisfazer as suas próprias vontades, utilizando-se da condição hipossuficiente do cidadão na condição de empregado, para poder fazer valer sua conduta ilícita perante a sociedade e às normas jurídicas emanadas pelo Estado.

3. Considerações finais

Este artigo teve como foco explorar dentro do ordenamento jurídico as conseqüências ora estabelecidas com o pagamento de salário “por fora”, ou seja, diverso daquele anotada na CTPS, com objetivo exclusivo de fraudar o sistema tributário brasileiro e causar prejuízos ao empregado em seus direitos trabalhistas.

Trata-se de conduta repugnante de empregador que age desta maneira, pois o faz com dolo exclusivo em beneficiar a si próprio, mesmo que para isto tenha que suprimir direitos alheios e sociais. O Estado perde com a evasão fiscal, ficando a mercê de sua atuação fiscalizatória para coibir tal prática, com prejuízos incontestáveis ao sistema tributário e previdenciário nacional. Já o empregado se vê tolhido de seus direitos trabalhistas, à medida que recebe determinada quantia “por fora” como modo de complementação do salário anotado na CTPS, tendo prejuízos nítidos em verbas referentes à 13º salário, férias, adicionais noturno e de insalubridade, horas extras, gratificações fundada na base salarial, FGTS, salário de contribuição junto ao INSS, rescisão de contrato de trabalho, dentre outros direitos que lhes são assistidos por lei.

É prática que deve ser continuamente combatida pela atuação dos empregados por meio do acesso à justiça, pois além de ser ilegal é imoral. Na medida em que o empregador faz o pagamento de salários “por fora” ele deixa de recolher tributos, não cumprindo com sua função social para o bem estar social.

Este descumprimento da legislação trabalhista infelizmente tem se tornado comum nas relações de trabalho, em função da pesada carga tributária sobre salários a que as empresas são submetidas, aliado às inconstâncias da economia. Este é o fundamento básico em que se sustentam os discursos dos empresários, como tentativa de justificativa para tal conduta. Mas, é necessário evidenciar que uma ação ilegal não se justifica por motivos alheios ao negócio, pois a própria CLT deixa nítido que compete ao empregador suportar os riscos do negócio.

Mesmo em cenários desfavoráveis para o empreendimento comercial, não cabe ao empregador a adoção de medidas antijurídicas como tentativa de viabilizar seu negócio. Se assim fosse, de nada adiantaria a positivação do Direito, pois a sociedade ficaria submetida à insegurança jurídica instaurada por condutas adversas àquelas normatizadas pelo Estado.

Percebe-se que com a constante evolução social e a exaustiva carga tributária praticada neste país, ao mesmo tempo em que conduz os empregadores à atuações ilícitas, faz do legislador um exímio agente elaborador de normas coercitivas e imperativas em tutela a lesão a um bem jurídico e com sanções aos infratores. Não há como fugir deste cenário ora implantado sem uma revisão da estrutura tributária atualmente vigente, a qual poderá contribuir para a redução de tal conduta.

O pagamento salarial “por fora” é crime material com conduta consumada no momento de sua efetivação, ou seja, o pagamento de salário diverso do anotado na CTPS. É inegável que houve grande aumento nas ações trabalhistas, principalmente no momento em que o empregado é demitido da empresa. Há aqui o rompimento social entre as partes, que se traduz nitidamente na lide que geralmente é imposta, na qual o empregado lesado pedirá o ressarcimento de todos os seus direitos. É neste momento que o empregador percebe o fardo de sua conduta ilícita, pois além de ter pagado os salários ora combinados, terá que pagar todos os reflexos incidentes sobre o mesmo, acrescido de juros e correção monetária, além de responder criminalmente por sonegação fiscal e alteração de documento público.

A discussão aqui apresentada é valor intrínseco para o respeito à relação contratual de emprego que se estabelece entre empregador e empregado, seja considerando-o como fruto da evolução social na medida da conduta de cada um ou como resultado da ação fiscalizatória do Estado e da atuação consciente do empregado enquanto cidadão. Este não pode ser tolhido de seus direitos, usando para isto suas condições hipossuficiente da relação de emprego, pois o que se percebe é que muitos trabalhadores submetem-se a este tipo de comportamento de seus “patrões” por não terem outras opções de sobrevivência própria e de sua família.

Se assim for assimilado, no ordenamento jurídico brasileiro são irrenunciáveis os direitos personalíssimos e aqueles destinados à tutela do trabalhador, conforme dispões as legislações infraconstitucionais amparadas pela Carta Magna. Os atos praticados na vida jurídica devem obedecer aos princípios consagrados pelaConstituição Federal de 1988, pois esta á a norma fundamental que deve se perpetrar sobre as demais.

Portanto, condutas ilícitas de empregadores que agem contrários aos dispositivos legais, devem ser combatidas não somente pelo Estado, mas também, pela conduta consciente dos cidadãos na condição de empregados. Seus direitos trabalhistas devem ser respeitados, não sendo admitido invocar condições econômicas ou tributárias de um país, visto que o risco do negócio deve ser suportado por quem decide empreender. A falsificação da CTPS deve ser denunciada pelo empregado aos órgãos competentes e devem ser efetivas as sanções penais e trabalhistas aos empregadores, submetendo-os aos rigores da lei.

4. Referências Bibliográficas

ALVIM, Agostinho Neves de Arruda. Da Inexecução das Obrigações e suas Consequencias. 4ª Ed. São Paulo. Saraiva. 1972.

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito o Trabalho. São Paulo: LTR, 2005.

BATTAGLIA, Felice. Filosofia do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1958. Trad.:Luis Washington Vita e Antônio D’ Elia.

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 1. Parte Geral. 13ª Ed. São Paulo. Saraiva. 2008.

CARRION, Valetin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 31ª Ed. São Paulo. Saraiva. 2006.

CESARINO JÚNIOR, A. F. Direito Social. São Paulo. LTR. 1980.

COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Código Penal Anotado. São Paulo. Perfil. 2005.

DOMINGUES DE ANDRADE, Manoel A. Teoria Geral da Relação Jurídica. V. 1. Coimbra. Livraria Almedina. 1997.

FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 8ª Ed. São Paulo. Atlas. 2009.

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro. Forense. 2007

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. São Paulo. LTR. 2003.

Disponível em <http://www.trt2.jus.br/>. Acesso em: 14 abril de 2009.

[1] Percebe-se que desde a antiguidade a relação de hipossuficiência em detrimento do trabalhador escravo, já o submetia ao domínio e expurgo de suas próprias pretensões sociais, com a exclusão de todo e qualquer vislumbramento de melhoria em sua própria condição de sobrevivência.

[2] Inicialmente tiveram cunho meramente voltados para as necessidades básicas do trabalhador, quais sejam, as condições de trabalho a que eram submetidos. A expansão do mercado consumidor, com a produção em massa iniciada nesta época, fez recair sobre os trabalhadores o oneroso fardo da mais valia, buscando-se a máxima produção em menor tempo. Fato que degradou muito esta classe social, a qual para proteger-se dos rigores capitalistas que ali se iniciavam, começou a se organizar em blocos (posteriormente os sindicatos) para defender seus interesses em detrimento daqueles impostos pelos patrões.

[3] Para o trabalho em questão a abordagem é feita em âmbito individual das relações de trabalho, em especial à de emprego com carteira assinada, visto que o direito coletivo ampara as relações entre empregados e empregadores coletivamente reunidos, o que foge ao escopo aqui delineado. Mas, é importante ressaltar que o desenvolvimento da tutela ao trabalho deve-se muito à reunião da classe operária agindo de forma organizada e objetiva para a criação de instrumentos jurídicos protetores na relação de emprego.

[4] Há que se ressaltar que este conjunto de leis é apenas a fonte primária, pois como bem ensinado pelo mestre Miguel Reale, há uma interdependência entre fato, valor e norma, que na condição dialética são parâmetros fundamentais para a criação de um dispositivo jurídico capaz de se tornar eficaz em sua aplicação efetiva.

[5] Este é o grande princípio delineador da análise aqui proposta, pois o pagamento por fora, inevitavelmente deixa vestígios materiais capazes de serem comprovados por meio de provas materiais ou testemunhais, desde que robustas e incontestáveis na análise da lide que será proposta contra a conduta do empregador. Assim, ele será invocado de forma complementar na petição inicial, como elemento basilar das provas apresentadas.

[6] Neste estudo os artigos 297, §§ 3º e 4º e 337-A, I do Código Penal Brasileiro (Decreto-Lei nº 2.848/40).

[7] O trabalho autônomo repele de si a subordinação, elemento indispensável à caracterização do vínculo empregatício. No eventual não há habitualidade na prestação dos serviços, é feito de modo ocasional. No caso do avulso, enquadram-se os trabalhadores que prestam serviços a várias empresas, sem vínculo empregatício, geralmente estando agrupados em entidades de classe.

[8] A habitualidade configura-se pela prestação de serviços de forma continuada, não se esvaindo com a própria realização da atividade. A subordinação traduz-se no poder de mando do empregador em relação ao empregado, criando um estado de dependência real deste em relação àquele. A onerosidade resume-se de forma simplificada no pagamento de um salário para o empregado como compensação dos serviços por ele prestados. A pessoalidade significa que o empregado não se pode fazer substituir por outrem prestador de serviços. Por fim, a alteridade mostra-se pelo desempenho das tarefas do empregado por conta alheia.

[9] O princípio da proteção aplica a norma mais favorável em favor do empregado. O da primazia da realidade realça que o importante são os fatos que se originaram da relação jurídico-trabalhista e, não somente, documentos dela oriundos. Na irrenunciabilidade os direitos do empregado não são disponíveis. O da continuidade visa preservar o emprego do trabalhador. O da boa-fé propõe a presença da crença recíproca na relação contratual. E, o da razoabilidade, parte do pressuposto de uma ação adequada e razoável das partes na relação de emprego.

[10] É incontroversa a responsabilidade do empregador que atua de forma tipificada em lei penal, ao inserir declaração falsa ou diversa da que deveria ter escrito, neste estudo o pagamento “por fora”, para disto tirar proveito próprio em detrimento do Estado e do trabalhador. A tal conduta não há outro modo de entender como responsabilidade do autor da ação ilegal, principalmente quando se imerge no estudo do Direito Civil, em especial à responsabilidade civil nos artigos aqui citados, para aplicação da teoria da causalidade adequada nas relações de trabalho.