E, nas palavras de Levi Carneiro[4], “não sacrificando o espírito local que apenas desperta; não o esmagando ao peso de responsabilidade e encargos excessivos. Antes, tutelando-o, amparando-o. Não eliminando, de chofre, por completo, a assistência do poder central. Consagrando a autonomia local – sem se deixar desvairar pela sua sedução”. Já Tocqueville[5] defendeu a autonomia do município, como corpo independente, em tudo o que a ele especificamente se referisse.

Tal associação é perfeitamente legítima não só porque corresponde a um instituto e a uma necessidade natural do homem, como a um instrumento de progresso de si próprio[6]. Por estar mais perto do cidadão, com o qual lida mais direta e frequentemente, os municípios são os maiores interessados nos problemas locais, por sentirem na carne os efeitos de sua organização ou não, através de problemas diários.

O Estado deve reconhecer ao município não só a legitimidade de sua existência, como há de abster-se de interferir em sua vida. A administração municipal nem sempre é de seu exclusivo interesse, porque, na organização do Estado, o município pode ser envolvido em problemas tanto estaduais como nacionais[7].

Assim, a intervenção no município deve ser um mecanismo de exceção, como, por exemplo as possibilidades definidas expressamente no artigo 35, da Carta de 1988[8].

Esta probabilidade de criação de municípios está prevista expressamente no artigo 18, § 4º da carta constitucional. Estes serão criados mediante incorporação (fusão), subdivisão (cisão) e desmembramento. Já o procedimento engloba quatro fases, que são obrigatórias: lei estadual, lei complementar federal, plebiscito e estudo de viabilidade.

O estudo de viabilidade consiste em analisar a possibilidade de criação municipal em uma determinada região do país, tendo em conta a apresentação e publicação destes estudos, com suas especificidades. O plebiscito envolve da população diretamente interessada, ou seja, as comunidades envolvidas e a lei estadual será a responsável pela validação desta criação.

A Lei complementar da União deverá estabelecer o período possível para a criação de novos municípios. Mas, e se a lei não existir, poderá o município ser criado?

Tendo em vista a não existência da referida lei complementar, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI por omissão, de nº 3.682, julgou procedente o pedido formulado pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso do Sul, declarando a omissão do poder legislativo. O Supremo estipulou prazo de 18 meses para que a lei complementar fosse feita a partir de sua decisao de 09 de maio de 2007. Este prazo foi ultrapassado, sem que o legislador tenha produzido a lei. Em 10 de setembro de 2008, o Ministro Gilmar Mendes, relator do processo, oficiou o Presidente da Câmara dos Deputados, esclarecendo:

“Não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI nºs. 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municípios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo, até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses municípios.”

Mesmo sem a existência da lei complementar, vários Estados continuaram, mediante lei estadual, a criar novos municípios sem a observância expressa do art. 18, § 4º daConstituição Federal[9]. Assim, várias ADIN’s foram ajuizadas, questionando a constitucionalidade das leis criadoras destes municípios, que nitidamente são inconstitucionais.

Neste caso, surge uma situação jurídica muito peculiar: temos um município criado, que possui autonomia, com auto-organização, legislação, governo e administração, sob o qual não poderá haver ingerência, pois as determinações do art. 35 da carta constitucional são taxativas.

E qual foi a solução encontrada pelo Supremo? Na ADI nº 2.240, julgada em 09 de maio de 2007, foi declarada a inconstitucionalidade das leis estaduais, sem pronuncia de nulidade.

Sem a edição da lei complementar, e com prazo ultrapassado, o poder legislativo, atuando como poder constituinte derivado-reformador, promulgou em 18 de dezembro de 2008 a Emenda Constitucional de nº 57. Foi acrescentado aos Atos das disposições Transitórias o artigo 96, com a seguinte redação: “ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação”[10].

Simplesmente 57 municípios foram literalmente anistiados. E como dito por Bernardo[11], “o nosso constituinte derivado deu um péssimo exemplo, permitiu que práticas inconstitucionais se tornassem constitucionais justamente por meio da própria Constituição”.

E o que foi a Emenda nº 57? Uma gambiarra, pois, se novas legislações estaduais surgirem, elas serão novamente inconstitucionais, pois a anistia, só convalidou os municípios criados até 31 de dezembro de 2006.

E neste passo, eis que surge uma luz no fim do túnel… o projeto de lei nº 104/2014[12] do Senado Federal dispõe sobre o procedimento para a criação, incorporação, fusão e desmembramento de municípios.

Dentre as disposições, estão também considerados: as definições sobre o procedimento de criação; o período em que deverá ser criado – compreendido entre a posse dos Prefeitos e Vice-Prefeitos, na forma do art. 29, III da CFRB/88, e o último dia do ano, anterior ao da realização de eleições municipais; requerimento dirigido a Assembleia Legislativa, com número mínimo de 20% dos eleitores no caso de criação e desmembramento e 3% no caso de fusão ou incorporação; condição de população mínima aos Municípios que perderam população; os estudos de viabilidade abordando aspectos econômica-financeiros, político-administrativos, socioambientais e urbanos; a publicidade destes estudos que deverão ficar a disposição do cidadão por pelo menos 120 dias, acessível também pela internet; o plebiscito da populacão diretamente envolvida, etc.

A luz se apagou! Em 27 de agosto de 2014 foi publicado no Diário Oficial a mensagem de nº 250, da Presidência da República, a qual vetou integralmente o projeto sob o seguinte argumento:

Ouvido, o Ministério da Fazenda manifestou-se pelo veto ao projeto de lei complementar pelas seguintes razões:

“Embora se reconheça o esforço de construção de um texto mais criterioso, a proposta não afasta o problema da responsabilidade fiscal na federação. Depreende-se que haverá aumento de despesas com as novas estruturas municipais sem que haja a correspondente geração de novas receitas. Mantidos os atuais critérios de repartição do Fundo de Participação dos Municípios – FPM, o desmembramento de um Município causa desequilíbrio de recursos dentro do seu Estado, acarretando dificuldades financeiras não gerenciáveis para os Municípios já existentes.”

Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional. (grifo nosso)

Não seria o argumento, de que “haverá aumento das despesas com as novas estruturas municipais, sem que haja a correspondente geração de riquezas”; “mantidos os atuais critérios do Fundo de Participação dos Municípios que causa desequilíbrio de recursos dentro do seu Estado” inconstitucional? A criação de Municípios é uma possibilidade determinada pela Constituição Federal e a sua viabilidade tem que ser legitimada!

Os estudos de viabilidade financeira-econômico existem para considerar a arrecadação própria, considerando os agentes já instalados, com base na arrecadação dos três anos anteriores ao da realização do estudo; as receitas de transferências estaduais e federais; as despesas com pessoal, custeio e investimento, dívidas vencíveis e eventuais restos a pagar; indicação, diante das estimativas de receitas e despesas, da possibilidade de cumprimento da aplicação dos mínimos constitucionais nas áreas de educação e sáude. De atendimento na prestação dos serviços públicos de interesse local; indicação diante das estimativas de receitas e despesas, da possibilidade de cumprimento da Lei Complementar nº 101, de 2000. Não pretende o projeto que o Município seja tutelado pelo Estado e pela União…

Seguindo, temos a observância do art. 66, § 4º, onde é previsto que o veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de 30 dias a contar de seu recebimento. Podendo ser rejeitado, pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores em escrutíneo secreto.

Que o Projeto mereça ser aperfeiçoado, de novas construções, novos olhares, é possível… o que não é possível, é o Estado não reconhecer a legitimidade de sua existência, sua constitucionalidade e relegar a subcategoria a definição de “democracia”, a qual também pertence ao município.

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[1] PAUPERIO, A. Machado. Teoria Geral do Estado. 6. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971, p. 40.

[2] Rui Barbosa.

[3] PAUPERIO, A. Machado. Teoria Geral do Estado. 6. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971, p. 40.

[4][4] CARNEIRO, Levo. Organização dos Municípios e do Distrito Federal. Rio de Jnaeiro, 1953, p. 12.

[5] TOCQUEVILLE. De la democracie en Amérique. Vol. I, p. 111.

[6] PAUPERIO, A. Machado. Teoria Geral do Estado. 6. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971, p. 41.

[7] PAUPERIO, A. Machado. Teoria Geral do Estado. 6. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971, p. 42.

[8] Art. 35 da CRFB/88 “Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando: I – deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada; II – não forem prestadas contas devidas, na forma da lei; III – não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde;; IV – o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.

[9] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 618.

[10] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 619.

[11] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 619.

[12] O projeto na íntegra encontra-se disponível no endereço eletrônico <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=147597&tp=1>.